医療的ケアと法律

医療的ケアと法律

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００６年８月３日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　全国訪問教育研究会第１９回大会（新潟）・全体会
【調査・研究報告資料】「医療的ケアに関する全国動向」
　　　　　　　　　　　　　　　　　下川和洋（全訪研事務局・東京都立府中養護学校）

　東京都東大和市でこの１月・２月に有名になったこと、ご存じですか？ひとつは一夫多妻おやじ。そして、去年の大会の調査報告時にご紹介しました青木鈴花さんのことです。気管切開をされてるのですが、飛び跳ねてとても元気なお子さんです。地元の保育園に通いたいというこのお子さんのことがニュースで報道されました。この鈴花さんが、１月に裁判の結果、保育園に通うことができるようになりました。署名運動などいろんなかたちで皆さんにご協力いただいたと思います。まずはご報告をもってお礼にかえたいと思います。ありがとうございました。
　今日は、法律に関する話に絞って最近の動向についてお話ししたいと思います。
○医師法について
　さて、医療資格のない教員が医療的ケアを行うことについて何がネックになっていたかというと、医師法第１７条の「医師でなければ医業をなしてはならない」、また保健師助産師看護師法という法律、それに抵触するのではないかという疑義があることです。この法律的な解釈について説明をしておきたいと思います。
　まずは、医行為は違法性に根ざしてるという点。手術をするとか触診をするとか、例えば私が人の身体を切ったらおそらく傷害罪だろうし、女性の方に触診しましょうかなどと言ったらわいせつ罪になってしまうと思います。つまり医者だけにライセンスで認められて「正当行為」として許されているものであり、それ以外の人が行ったら違法になります。医行為は、もともとは違法性に根ざしているものであるという考え方があります。
○医師の医業について
　では、その医業とは何か。医業とは医行為を「業」として行うことであり、その医行為は医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれがある行為、そして「業」は反復継続の意思を持って行うことと説明されています。この「業」については、金銭の授受は必要条件ではなく、行為をやろうという意思をもつことが「業」であるとされています。
○名称・業務独占の法規定と解除
　なお、医師や看護師は名称独占と業務独占を法で規定しています。つまり医者でなければ、看護師でなければその業務を行ってはいけないし、まぎらわしい名称を使って行ってはいけないということです。学校で「自立活動」という領域があり、その担当教員を「自立活動担当教諭」と言っいますが、以前は「機能訓練士」などの名称が医療職種とまぎらわしい名称ということで問題になったことがあります。看護師以外のコメディカル（PTやOT）の場合は、業務の内容として、保健師助産師看護師法の規定にかかわらず、診療の補助として理学療法又は作業療法を行うことを業とすることができるとされ、この部分を「業務独占の解除」という言い方をします。
○看護師免許があれば何でもOK？
　３・４年前、ある県に話に言ったときに、保護者や教員から「何故看護師の免許を持っているのに養護教諭の先生はケアをしてくれないの？」と質問を受けました。看護師は独断でその業務である「療養上の世話又は診療の補助」できるわけではありません。昔は医師が同じフロアーにいて直接指示できる場所でしか看護師であっても認められていませんでした。１９８８年当時、東京の看護師は「学校では対応できない」と発言していました。「有資格者であるからこそ、学校で医行為はできません」と。当時はそういう限定があったわけです。ところが状況が変わりました。訪問看護制度ができたことにより、医師の指示書に基づいて看護師が行えるようになりました。学校でも今そのような形で手続きが行われているところだと思います。
　それでは、ボランティア看護師はどうか。また、学校に配置されている看護師に指示書が出せるか。東京であった事例ですが、ボランティア看護師には指示者は出せないという医者がいたそうです。また、ある県では、「訪問看護の場合には、医師の免責事項があるので安心して指示書が書けるが、学校看護師に対する指示責任が医師に及ぶのであれば指示書は書けない」と発言した医師がいたそうです。こうした問題は、大分減ってきてはいますが、責任問題があるので医師もナーヴァスになっているところです。
○医行為とは何か
　医行為の概念規定はありますが、何れの行為が医行為に該当するかについては、はっきりと明文化されてはいません。たとえば、篠崎さんが２００２年に出版した本「ホームヘルパーの医行為」では褥瘡の処置、つめ切り、点眼等が医行為だと厚生省から言われたと書いてあります。生活介護と思われる内容であっても医行為になってしまっています。
○医行為の危険性
　その行為が医行為、すなわち保健衛生上身体に危害を及ぼすおそれのあるものかどうかという問題がありますが、最高裁判決に「医師法１７条がその取り締まりの根拠としている無資格者の行う医業における危険は抽象的危険で足り、被診療者の生命、健康が現実に危険にさらされることまでは必要としないと解するのが相当」とあります。つまり、利用者さん自身が実際に危険にさらされることまでは、必要としないということですが、逆にそれが広く解釈されている現状があるかと思います。
○介護行為と医行為
　平成１１年に総務庁から厚生省へ勧告がありました。その内容は、医療行為の範囲が不明確であり、身体介護に伴って必要となる行為が医療行為に該当するか否かは事業者により区々であり、傷口のガーゼ交換、血圧・体温測定等については医行為ではないという見解を検討して欲しいという提言が出されました。これに対して当時の日本看護協会は「ホーム・ヘルパーの医療行為には反対。訪問看護の提供体制の整備が優先。」と発表しています。結局この時は、うやむやになりました。
　そして、昨年７月に厚生労働省の通知「医師法第１７条、歯科医師法第１７条及び保険師助産師看護師法第３１条の解釈について」が出されました。体温測定・血圧測定・パルスオキシメーターの装着・軽微な切り傷、擦り傷、やけど等・皮膚への軟膏の塗布、肛門からの座薬挿入等に関しては、病状が安定していれば原則として医行為でないとされました。また、爪の手入れ・歯ブラシ・耳垢・自己導尿の補助等は医行為ではないとされ、通知が出されました。＊詳しい内容については「訪問教育１８集」を参照して下さい。
○今回の通知の特に養護学校に関わる内容
　この中で、特に学校教育に関係する事項として「点眼、服薬、座薬肛挿、鼻腔粘膜への薬剤噴霧・自己導尿の介助」があります。中でも自己導尿については「盲・聾・養護学校におけるたんの吸引等の取扱いについて」（平成１６年１０月２０日付け）の通知を一部廃棄するという内容が示されました。ということで医療的ケアの「軽微３行為」とは昔のことで、現在は２行為が対象と言えます。このような出来事は、「医行為の内容とは、社会通念の変化により変わり得る」ことを端的に示唆したできごとと考えます。
○今後の課題　通所施設
　まずは、卒業後の問題です。いくつかの県で施設が看護師を雇うというやり方が行政の施策として執り行われています。
　２００３年：長野県→障害児・者施設訪問看護サービス事業補助金
　２００４年静岡県→在宅重症心身障害児（者）等利用施設医療支援事業
　２００５年北海道→重度障害者医療的ケア等支援事業費
　　　　　　滋賀県→当該事業の対象者
　２００６年東京都調布市→調布市医療的ケアモデル事業実施要項
　自立支援法が実施される中で今後これらの事業がどうなっていくのか心配です。
○今後の課題　法律学的整理
　今は、医行為と日常生活行為という大きく二つに分けることができます。医行為は医療職だけに認められている行為、つまり診断とか治療とかの内容が該当します。一方、家族に許容されている行為があります。インシュリンの自己投与は１９８１年に家族でもできるようになりました。痰の吸引・経管栄養は、２００４年に家族や教員にもOKがでました。血圧測定・浣腸などは、２００５年にいっそく飛びに日常生活行為となりました。さらに導尿の補助に関しては、それ以前には医行為だったのですが、２００４年には教員が行えるになり、昨年に至っては日常生活行為となりました。従来の対応の問題点は、こうした医行為か生活行為かの二者択一しかなかった点をあげることができます。
　その行為か医行為かそうでないかを明らかにするためには、従来は、厚生労働省へ照会するか、厚生労働省が検討委員会を立ち上げて報告を出させるかの２つの手段がありました。インシュリンの自己注射に関しては、当時の国立小児病院の院長名で厚生省（当時）にこういう条件だったらインシュリンの自己投与は許されますかと聞いて、それで厚生省からいいですよ、と返事がきました。こういうのを照会といいます。もう一つは、痰の吸引問題の時のように検討会を立ち上げて、報告書をまとめ、それに基づいて厚生労働省が通知を出していました。
　こうした方法は、身体に危害を及ぼすおそれのある行為かどうかの判断であるため、慎重さが求められるとは思いますが、現実的にはとてもまどろっこしい方法です。一方、去年出された通知（医療行為かそうでない行為かの通知）を従来型で検討したとすれば、湿布貼る検討委員会、歯磨き検討委員会、目薬検討会というようなひとつひとつの案件に関して検討会を設ける手続きが必要ですが、これはあまりにも不合理です。また、これまでの「検討会→報告書」のスタイルでは、行為を行う場所の限定、例えばALSの吸引検討時には居宅に限るといった限定条件がありました。その他、経管栄養でしたら養護学校はOKですが、居宅ではALS及びALS以外方の吸引問題は検討されましたが経管栄養は検討されてなかったから居宅ではできないと反対解釈されてしまったところが結構多くあります。このことについては「福祉・労働」という雑誌に書いてありますので、本屋さんでご覧下さい。また、カニューレ内吸引について養護学校ではだめだけれど、居宅では認められています。医療的ケア全体に関しては、養護学校はいいけれど、普通小・中学校は駄目とされています。
　厚生労働省が、昨年出した通知で一括して医行為ではないものの明示が行われたように医療的ケアでも同様にできないかと考えます。つまり、医療職にのみ認められる医行為、メディカルコントロール下にあって一定の条件を満たすことで無資格者にも認められる行為を医療的ケア、誰でも行う得る行為を日常生活行為（介助行為）と３つに分けることができるのではないか。その上で、医療的ケアの行為内容を一括で明らかにされるとすれば、養護学校であろうが、普通小学校であろうが、居宅であろうが、場所を考えないで一括して対応できるのでは、もっと合理的な法解釈ができるのでは、と私は考えていました。そう考えていたら、東大の法律の研究者である樋口先生が同じようなことを書かれていたので心強く思いました。
○今後の課題　広がる医療的ケア
　養護学校の問題としてでてきた医療的ケアですが、すでに通常学校、保育園、幼稚園と広がっています。そして卒業後の生活へと広がりが見られます。
　先程お話しした青木さん、埼玉県のお子さん、福岡県久留米市のお子さん、医療的ケアが必要であっても通常学校に通っているお子さん達が増えてきています。行政は、とかく「万が一の事態が起きないようにいろいろな検討が必要で時間がかかる」と言います。しかし子どもたちは、大人が検討している時間を待ってくれはしません。子どもたちが、かけがえのない時間を豊かに過ごせるようにしてあげる責任が私たち大人にはあります。今回は「仮の義務付け」を裁判所に求めて認められました。「行政事件訴訟」ではこれまで、処分の「取消」しか求められませんでしたが、それだと判決までに時間がかかってしまいます。そうすると本人の利益が無くなってしまいます。つまり、鈴花さんでいえば判決が出る頃には保育園の対象年齢ではなくなっていることが予想できたわけです。２００５年４月１日に行政事件訴訟法の一部が改正で「仮の義務付け」が導入されたことで、早めの救済が実現したわけです。
　医療的ケアとは、呼吸機能が弱いとか、食べる機能が弱いとか、その機能の弱さをを補う行為と言えます。人工呼吸器もそうですが、それがあれば地域に出て豊かな生活を送ることができものと言えます。
　一方、法律というのは、決して人を取り締まるためのものではないはずです。人がその時代時代に生きやすい生活しやすい、そういう人々の幸せを考えるための共通のルール、それが法律だと思います。法律を変えていくのは皆さんひとりひとりの意識だと思います。医療的ケアが必要なので訪問教育だとか、療育施設だとか画一的に決めてしまうのは問題だと思います。子どもひとりひとりのニーズがある、それにどう応えていくのか。そのひとつの課題として法律の問題があります。法律を変えていくためには、皆さんそれぞれが、子どもたちの存在、こういう子どもたちが世の中にいるということを、会場の皆さんが子どもたちの声の変わりに社会に伝えていっていただきたい。そんなことを、私は期待したいと思います。それが社会の変化につながるのではないかと思います。ご静聴ありがとうございました。